V praxi se lze občas setkat s případy, kdy si zaměstnavatelé chtějí nového zaměstnance tzv. otestovat, a to dříve, než s ním uzavřou pracovní poměr. Budoucí zaměstnavatel zpravidla přidělí uchazeči o zaměstnání úkol s tím, že když se osvědčí a zaměstnavatel bude s jeho prací spokojen, uzavře s ním po určitě době (maximálně v řádech dnů) pracovní smlouvu. Je ovšem taková praxe zaměstnavatelů v souladu s právními předpisy? Není! Zákoník práce nic jako práci na zkoušku nezná. Pokud si zaměstnavatel sjedná s uchazečem o zaměstnání práci na zkoušku, jinými slovy výkon závislé práce mimo pracovní poměr, dopouští se nelegální práce.
Nelegální práce je pojem, který již právní předpisy znají. Konkrétně se jedná o ust. § 5 písm. e) zák. č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti (dále jen „ZoZ“). Zaměstnavatel, který se nelegální práce dopustí, spáchá ve smyslu ust. § 140 odst. 1 písm. c) ZoZ přestupek, za který mu hrozí pokuta až 10 mil. Kč, nejméně však 50 000,- Kč. Přestupku se navíc dopouští i uchazeč o zaměstnání, který nelegální práci vykonává, a to ve smyslu § 139 odst. 1 písm. c) ZoZ. Uchazeči za toto jednání hrozí pokuta až 100 tis. Kč.
Výkon nelegální práce je často předmětem kontroly oblastních inspektorátů práce, které v této oblasti vykonávají působnost a udělují pokuty, ale také správních soudů, které pojem nelegální práce vykládají.
Dle správních soudů se osoba nelegální práce, tedy výkonu závislé práce mimo pracovní poměr, dopustí, pokud naplní kumulativně tyto znaky: „zaměstnanec osobně a soustavně vykonává práci jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů, přičemž se vůči zaměstnavateli nachází v podřízeném vztahu“. Znaky výkonu práce osobně, jménem zaměstnavatele a dle jeho pokynů, v zásadě nečiní při výkladu žádný problém. K naplnění těchto znaků postačí, když zaměstnavatel uchazeči řekne, aby uklidil místnost v hotelovém pokoji nebo postavil příčku z tvárnic a uchazeč na tento pokyn začne danou činnost vykonávat.
Vztah nadřazenosti a podřízenosti je v praxi obvykle dovozován z příslibu odměny za vykonanou práci, neboť z odměny vyplývá hospodářská závislost zaměstnance na zaměstnavateli. Zpravidla nejtěžší je pro inspektoráty práce prokázat znak soustavnosti, neboť „kontrola zpravidla odhalí jen činnost prováděnou v době kontroly samotné“.
Na soustavnější charakter je možno proto usuzovat až z dalších skutečností zjištěných například z výpovědi obviněného zaměstnavatele, z výslechu svědků či ze situace na místě (charakter činnosti, množství již provedené práce apod.). Na závadu nemusí být ani to, že se činnost dosud soustavnou stát nestihla (jedná se například teprve o první den práce „na zkoušku“), jestliže se takovou podle vůle stran následně stát měla.
Jaké tedy má zaměstnavatel možnosti, když si chce zaměstnance v práci vyzkoušet? V zásadě jedinou cestou je buď se zaměstnancem na onu „pracovní zkoušku“ sjednat dohodu o provedení práce nebo dohodu o provedení pracovní činnosti. Pokud bude zaměstnavatel s prací spokojený, lze následně uzavřít pracovní smlouvu. Řešením také může být uzavření pracovní smlouvy ještě před „zkouškou“, přičemž v pracovní smlouvě si zaměstnavatel sjedná se zaměstnancem zkušební dobu ve smyslu zákoníku práce a v případě, že se zaměstnancem nebude spokojený, s ním pracovní poměr ve zkušební době zruší.